需要指出的是,适用法律的逻辑不是形式逻辑的简单应用。自西方自由法学和法律现实主义运动以来,进行三段论的逻辑推导的观点受到了各种法学派别的挑战。法律的不确定性,事实认定的困难,以及法律与事实之间关系的复杂关联,使人们逐渐认识到,“形式逻辑在解决法律问题时只具有相对有限的作用”([美]博登海默著:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第496页。)。在进行法律推理时,人们并非必须在形式推理和辩证推理之间进行非此即彼的选择,法律推理的两种形式在同一案件的审理过程中往往是以某种混合的形式出现的。
(二)法律的不确定性并不构成对法律逻辑的否定
法律的不确定性和法律语词的意义存在中心地带和边缘地带的理论,使人们逐渐认识到面对疑难案件,司法者不可能单凭制定法作出明确的判决。这时,“只有基于属于'法'的更大范围的、制定法与之适应的价值,才能适用、解释制定法,在必要时补充和续造制定法”(〔德〕卡尔.恩吉施著:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社2004年版,第240页以下。),并进而作出适当的判决。但是,法律职业者在涉及超越制定法的判断时,必须尽力克服一般地运用所谓“自然的”、“正确的”、“公正的”法或者说“法的理念”,或者直接诉诸“道德律法”“人的尊严”“公共利益”“事物本质”等高级概念进行判断。因为,这些问题可能会将司法者的思维导向哲学思维及其特殊认识方式领域。
我们必须看到,法律不确定性对于法律思维和法治的消解作用其实是十分有限的。实际上,法律适用中存在的“法律”与“事实”并不像后现代法学所宣称的那样完全“不确定”。一般的法律相对于具体事实可能存在不确定性,但被法官适用的法律都是经由理解、解释和论证的具体的法律,作为具体案件的判断根据时具有确定性。无论在何种情况下,法官适用法律都遵循“以事实为根据,以法律为准绳”这一基本思维模式。所以说,法律的不确定性并不影响法律思维命题的成立,也不构成对法律逻辑的彻底否定。
(三)非形式逻辑方法与司法的正当性
在诉讼中,来自法律制度的内部压力和来自制度之外的外部压力,使法官在作出裁判时不得不格外谨慎。作为一名法官,多年法律教育所培育起来的法治信仰和职业责任,不允许他有任何违背法治的念头;同时,其他法官同仁对自己所作裁判可能地批评、当事人上诉、错案责任的追究等,都对法官的法律思维构成了制度性内部压力。而新闻评论和批评,民众的关注程度和舆论,权力机关的个案监督和检察机关检察监督等,也对法官的法律思维构成了强大的外部压力。(我国最高法院在本世纪之初提出,司法裁判既要考虑法律效果,也要考虑社会效果。也即司法裁判既要符合法律和法治精神,又要取得人民群众的认可,做到法律效果和社会效果的统一。)面对各种压力,拥有共同知识背景、同样职业技能和职业伦理、相同思维方式的法官们,常常必须穷尽一切努力,以期做到相同或相似案件,给予相同或相似处理。
需要指出的是,适用法律的逻辑不是形式逻辑的简单应用。自西方自由法学和法律现实主义运动以来,进行三段论的逻辑推导的观点受到了各种法学派别的挑战。法律的不确定性,事实认定的困难,以及法律与事实之间关系的复杂关联,使人们逐渐认识到,“形式逻辑在解决法律问题时只具有相对有限的作用”([美]博登海默著:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第496页。)。在进行法律推理时,人们并非必须在形式推理和辩证推理之间进行非此即彼的选择,法律推理的两种形式在同一案件的审理过程中往往是以某种混合的形式出现的。
(二)法律的不确定性并不构成对法律逻辑的否定
法律的不确定性和法律语词的意义存在中心地带和边缘地带的理论,使人们逐渐认识到面对疑难案件,司法者不可能单凭制定法作出明确的判决。这时,“只有基于属于'法'的更大范围的、制定法与之适应的价值,才能适用、解释制定法,在必要时补充和续造制定法”(〔德〕卡尔.恩吉施著:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社2004年版,第240页以下。),并进而作出适当的判决。但是,法律职业者在涉及超越制定法的判断时,必须尽力克服一般地运用所谓“自然的”、“正确的”、“公正的”法或者说“法的理念”,或者直接诉诸“道德律法”“人的尊严”“公共利益”“事物本质”等高级概念进行判断。因为,这些问题可能会将司法者的思维导向哲学思维及其特殊认识方式领域。
我们必须看到,法律不确定性对于法律思维和法治的消解作用其实是十分有限的。实际上,法律适用中存在的“法律”与“事实”并不像后现代法学所宣称的那样完全“不确定”。一般的法律相对于具体事实可能存在不确定性,但被法官适用的法律都是经由理解、解释和论证的具体的法律,作为具体案件的判断根据时具有确定性。无论在何种情况下,法官适用法律都遵循“以事实为根据,以法律为准绳”这一基本思维模式。所以说,法律的不确定性并不影响法律思维命题的成立,也不构成对法律逻辑的彻底否定。
(三)非形式逻辑方法与司法的正当性
在诉讼中,来自法律制度的内部压力和来自制度之外的外部压力,使法官在作出裁判时不得不格外谨慎。作为一名法官,多年法律教育所培育起来的法治信仰和职业责任,不允许他有任何违背法治的念头;同时,其他法官同仁对自己所作裁判可能地批评、当事人上诉、错案责任的追究等,都对法官的法律思维构成了制度性内部压力。而新闻评论和批评,民众的关注程度和舆论,权力机关的个案监督和检察机关检察监督等,也对法官的法律思维构成了强大的外部压力。(我国最高法院在本世纪之初提出,司法裁判既要考虑法律效果,也要考虑社会效果。也即司法裁判既要符合法律和法治精神,又要取得人民群众的认可,做到法律效果和社会效果的统一。)面对各种压力,拥有共同知识背景、同样职业技能和职业伦理、相同思维方式的法官们,常常必须穷尽一切努力,以期做到相同或相似案件,给予相同或相似处理。
需要指出的是,适用法律的逻辑不是形式逻辑的简单应用。自西方自由法学和法律现实主义运动以来,进行三段论的逻辑推导的观点受到了各种法学派别的挑战。法律的不确定性,事实认定的困难,以及法律与事实之间关系的复杂关联,使人们逐渐认识到,“形式逻辑在解决法律问题时只具有相对有限的作用”([美]博登海默著:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第496页。)。在进行法律推理时,人们并非必须在形式推理和辩证推理之间进行非此即彼的选择,法律推理的两种形式在同一案件的审理过程中往往是以某种混合的形式出现的。
(二)法律的不确定性并不构成对法律逻辑的否定
法律的不确定性和法律语词的意义存在中心地带和边缘地带的理论,使人们逐渐认识到面对疑难案件,司法者不可能单凭制定法作出明确的判决。这时,“只有基于属于'法'的更大范围的、制定法与之适应的价值,才能适用、解释制定法,在必要时补充和续造制定法”(〔德〕卡尔.恩吉施著:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社2004年版,第240页以下。),并进而作出适当的判决。但是,法律职业者在涉及超越制定法的判断时,必须尽力克服一般地运用所谓“自然的”、“正确的”、“公正的”法或者说“法的理念”,或者直接诉诸“道德律法”“人的尊严”“公共利益”“事物本质”等高级概念进行判断。因为,这些问题可能会将司法者的思维导向哲学思维及其特殊认识方式领域。
我们必须看到,法律不确定性对于法律思维和法治的消解作用其实是十分有限的。实际上,法律适用中存在的“法律”与“事实”并不像后现代法学所宣称的那样完全“不确定”。一般的法律相对于具体事实可能存在不确定性,但被法官适用的法律都是经由理解、解释和论证的具体的法律,作为具体案件的判断根据时具有确定性。无论在何种情况下,法官适用法律都遵循“以事实为根据,以法律为准绳”这一基本思维模式。所以说,法律的不确定性并不影响法律思维命题的成立,也不构成对法律逻辑的彻底否定。
(三)非形式逻辑方法与司法的正当性
在诉讼中,来自法律制度的内部压力和来自制度之外的外部压力,使法官在作出裁判时不得不格外谨慎。作为一名法官,多年法律教育所培育起来的法治信仰和职业责任,不允许他有任何违背法治的念头;同时,其他法官同仁对自己所作裁判可能地批评、当事人上诉、错案责任的追究等,都对法官的法律思维构成了制度性内部压力。而新闻评论和批评,民众的关注程度和舆论,权力机关的个案监督和检察机关检察监督等,也对法官的法律思维构成了强大的外部压力。(我国最高法院在本世纪之初提出,司法裁判既要考虑法律效果,也要考虑社会效果。也即司法裁判既要符合法律和法治精神,又要取得人民群众的认可,做到法律效果和社会效果的统一。)面对各种压力,拥有共同知识背景、同样职业技能和职业伦理、相同思维方式的法官们,常常必须穷尽一切努力,以期做到相同或相似案件,给予相同或相似处理。