第三节 法律论证
一、法律论证理论的提出及其历史背景
(一) 法律论证理论的历史背景
法律论证理论(legal argumentation) , 是20世纪70年代左右在西方出现的一种思潮,它主要体现为在法学领域中,对价值选择的(价值决策、价值评价)的重新审视、排序和对法学方法的重建。早在20世纪初, 现实主义法学的代表人物霍姆斯(Oliver.Wendell.Holmes) 、卡多佐(Benjamin.Nathan.Cardozo) 、弗兰克(Jerome.
New.Frank) 、卢埃林(Karl.Nickerson.Llewellyn) 等人就曾经对传统的法律形式逻辑推理提出了挑战,指出司法活动不是直线式的形式逻辑推理过程,并强调判决中的下意识因素、法官经验、个人喜好以及心理因素等对判决结论的影响。但这些理论主要体现为对传统法学方法的质疑甚至颠覆,未曾系统地给出一套解决方案。第二次世界大战之后,伴随对纳粹战犯的审理,法学理论界普遍关注的一个问题即:“纳粹的法律是否是法律?遵守这样的法律应否承担责任?”这已经涉及对法律本身的价值判断和价值评价问题,而其在传统的法学方法论——-法律形式推理——中是无法解决的。三段论的形式推理不关注前提(法律规范)的选择和判决结论是否是“合理的”和“可接受的”,不关注判决活动中的其他因素(如程序、协商、交谈等等)对判决结论的影响。(参见美国学者波斯纳对三段论方法的抨击,〔美〕波斯纳著:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社1994年版,第55-90页)由此,法学开始由传统的概念法学、利益法学向评价法学转变。此外,司法判决不再单纯地被认为是一种形式逻辑的结果,而被看作一种价值衡量和利益选择问题——司法判决是法官的决策过程,而决策必须经过证成。原因是:第一,法律决策非一般决定,其涉及利益,一般是涉他的利益,必须对利益及其分配方式提出足够理由并给予说明,要求进行论证。第二,法律决策的论证不是直线的证明过程。在疑难案件中,这种证明是不够的,必须进行论证,是在众多交谈者之间达成共识的过程;需要两个以上的交谈者对话式论证,而非独自思辨式论证。第三,决策的论证追求的目标并非是真的问题,而是其是否有效和正当的问题。一谈到这些问题,很容易进入价值评价领域,直线式证明是无能为力的。第四,决策不是简单的形式逻辑推理,而要借助其他手段,如实质推理。
在这样的背景下,西方法学界提出了法律论证理论。按照荷兰学者伊芙琳.T.菲特丽丝(Eveline, T.Feteris) 对当今西方法律论证研究所做的一个概览式的综括(见〔荷〕伊芙琳.T.菲特丽丝:《法律论证原理—司法裁决之证立理论概览》的观点, 张其山、焦宝乾、夏贞鹏译, 商务印书馆2005年版。英文版见Eveline T.Feteris,Fundamentals of legal argumentation:a survey of theories on the justification of judicial decisions,Dordrecht Boston London:Kluwer Academic Publishers, 1999。),法律论证涉及的理论主要有:托尔敏(Stephen.Toulmin) 的论证理论、佩雷尔曼(Chaim.Perelman) 的新修辞学、哈贝马斯(Juergen.Habermas) 的交往理性论、麦考密克(Neil. MacComick) 的裁判确证论、阿列克西(Robert.Alexy) 的法律论证理论(见[德]罗伯特.阿列克西:《法律论证理论——作为法律证立理论的理性路边理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版。)、阿尔尼奥(Aulis.Aarnio) 的法律解释确证论以及佩策尼克(Aleksander. Peczenik) 的法律转化理论。
第三节 法律论证
一、法律论证理论的提出及其历史背景
(一) 法律论证理论的历史背景
法律论证理论(legal argumentation) , 是20世纪70年代左右在西方出现的一种思潮,它主要体现为在法学领域中,对价值选择的(价值决策、价值评价)的重新审视、排序和对法学方法的重建。早在20世纪初, 现实主义法学的代表人物霍姆斯(Oliver.Wendell.Holmes) 、卡多佐(Benjamin.Nathan.Cardozo) 、弗兰克(Jerome.
New.Frank) 、卢埃林(Karl.Nickerson.Llewellyn) 等人就曾经对传统的法律形式逻辑推理提出了挑战,指出司法活动不是直线式的形式逻辑推理过程,并强调判决中的下意识因素、法官经验、个人喜好以及心理因素等对判决结论的影响。但这些理论主要体现为对传统法学方法的质疑甚至颠覆,未曾系统地给出一套解决方案。第二次世界大战之后,伴随对纳粹战犯的审理,法学理论界普遍关注的一个问题即:“纳粹的法律是否是法律?遵守这样的法律应否承担责任?”这已经涉及对法律本身的价值判断和价值评价问题,而其在传统的法学方法论——-法律形式推理——中是无法解决的。三段论的形式推理不关注前提(法律规范)的选择和判决结论是否是“合理的”和“可接受的”,不关注判决活动中的其他因素(如程序、协商、交谈等等)对判决结论的影响。(参见美国学者波斯纳对三段论方法的抨击,〔美〕波斯纳著:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社1994年版,第55-90页)由此,法学开始由传统的概念法学、利益法学向评价法学转变。此外,司法判决不再单纯地被认为是一种形式逻辑的结果,而被看作一种价值衡量和利益选择问题——司法判决是法官的决策过程,而决策必须经过证成。原因是:第一,法律决策非一般决定,其涉及利益,一般是涉他的利益,必须对利益及其分配方式提出足够理由并给予说明,要求进行论证。第二,法律决策的论证不是直线的证明过程。在疑难案件中,这种证明是不够的,必须进行论证,是在众多交谈者之间达成共识的过程;需要两个以上的交谈者对话式论证,而非独自思辨式论证。第三,决策的论证追求的目标并非是真的问题,而是其是否有效和正当的问题。一谈到这些问题,很容易进入价值评价领域,直线式证明是无能为力的。第四,决策不是简单的形式逻辑推理,而要借助其他手段,如实质推理。
在这样的背景下,西方法学界提出了法律论证理论。按照荷兰学者伊芙琳.T.菲特丽丝(Eveline, T.Feteris) 对当今西方法律论证研究所做的一个概览式的综括(见〔荷〕伊芙琳.T.菲特丽丝:《法律论证原理—司法裁决之证立理论概览》的观点, 张其山、焦宝乾、夏贞鹏译, 商务印书馆2005年版。英文版见Eveline T.Feteris,Fundamentals of legal argumentation:a survey of theories on the justification of judicial decisions,Dordrecht Boston London:Kluwer Academic Publishers, 1999。),法律论证涉及的理论主要有:托尔敏(Stephen.Toulmin) 的论证理论、佩雷尔曼(Chaim.Perelman) 的新修辞学、哈贝马斯(Juergen.Habermas) 的交往理性论、麦考密克(Neil. MacComick) 的裁判确证论、阿列克西(Robert.Alexy) 的法律论证理论(见[德]罗伯特.阿列克西:《法律论证理论——作为法律证立理论的理性路边理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版。)、阿尔尼奥(Aulis.Aarnio) 的法律解释确证论以及佩策尼克(Aleksander. Peczenik) 的法律转化理论。