一般说,每一个法都是这三要素的综合合力的产物,削减三要素中的某个要素,或是在这三要素的结构中随意增加什么要素,都不符合法的渊源结构或种类的基本事实。在法律人认知和解读法的渊源的历史过程中,很多人往往只注意三要素中一个或两个要素,忽略或淡化其他要素,因而不可能完整地认知和解读法的渊源;更有人超出三要素范围,例如像传统理论那样列举五个要素,这同样难以达到对法的渊源的真理性认识。
(二)法的渊源的资源性要素
在法的渊源三要素中,资源性要素是更基本的要素,通常所说的法的渊源,主要也指这一要素。法的渊源中的资源性要素是法据以形成的原料性或质料性要素,它对法的形成的价值,等于布匹对衣服、大米对米饭的价值。法的形成,无论是制定还是认可,一般都需要有原料存在,正是通过对这些原料的选择 、提炼和加工,法才得以产生。
资源性渊源的范围是广泛的。有学者认为包括惯例、宗教信仰、道德观念、哲学观念、司法判决、科学探讨。(Roscoe Pound, Jurisprudence, Volume III, West Publishing Co., 1959, pp.383-415.)有学者认为包括条约和其他经双方同意的协议、先例、正义的标准、理性和事物的性质、个别衡平、公共政策、道德信念和社会倾向。(参见〔美]博登海默著:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第413-483页。)有学者认为这一范围涵盖法律文本、判例、学说、注释书、教科书、政府的命令或惯例、公证人的实务、团体协议、交易惯例、法律惯例、普通契约条款、仲裁裁定。(参见〔日〕大木雅夫著:《比较法》,范愉译,法律出版社1999年版,第92页。)还有学者就中国封建时代的情形,认为这一范围包括习惯、君主的诏敕、先例、学说和外国法。(参见梁启超著:《饮冰室文集》第2卷,中华书局1989年版,十六,第45-48页。)学者们所列举的,当然没有穷尽所有资源性渊源,事实上,资源性渊源的范围比这里列举的范围大得多。
观察迄今为止的资源性法的渊源,可以认为,其范围至少包括:习惯、判例、道德规范、正义观念、宗教规则、礼仪、乡规民约、社团规章、契约;先前法、外地法、外国法、国际法、法的解释;国家和有关社会组织的政策、决策、决定、行政命令;司法判决或报告书;法理、法学家著作、理性和事物的性质、哲学观念、科学探讨。在众多的资源中,以物质的即可以触及的真实形态表现出来的资源,是法所据以形成的更主要的原料。
(三)法的渊源的进路性要素
法的渊源三要素中的进路性要素,是法得以形成的途径性要素。资源性因素和动因性要素不可能自动地成为法,要使它们成为法,需要借助某些途径,主要是立法、司法、行政和国际交往诸途径。通过这些途径,有关主体在动因性渊源的促动下,对资源性渊源加以选择、提炼和加工,形成正式的法。所以,途径性要素是资源性和动因性要素同法之间的桥梁。在西方学者的著作中,进路性渊源往往被称之为权威渊源。“'法的渊源'一词是指一定的法的体系中有权宣布一个规则成为法律的那个渊源。这些渊源是规则获得约束力和效力的来源。这些渊源被称为权威渊源(authoritative sources) , 以区别于材料渊源。”(David Derham,Frank Maher,An Introduction to Law,Fifth Edition,The Law BookCo.,1986,p.26.)
一般说,每一个法都是这三要素的综合合力的产物,削减三要素中的某个要素,或是在这三要素的结构中随意增加什么要素,都不符合法的渊源结构或种类的基本事实。在法律人认知和解读法的渊源的历史过程中,很多人往往只注意三要素中一个或两个要素,忽略或淡化其他要素,因而不可能完整地认知和解读法的渊源;更有人超出三要素范围,例如像传统理论那样列举五个要素,这同样难以达到对法的渊源的真理性认识。
(二)法的渊源的资源性要素
在法的渊源三要素中,资源性要素是更基本的要素,通常所说的法的渊源,主要也指这一要素。法的渊源中的资源性要素是法据以形成的原料性或质料性要素,它对法的形成的价值,等于布匹对衣服、大米对米饭的价值。法的形成,无论是制定还是认可,一般都需要有原料存在,正是通过对这些原料的选择 、提炼和加工,法才得以产生。
资源性渊源的范围是广泛的。有学者认为包括惯例、宗教信仰、道德观念、哲学观念、司法判决、科学探讨。(Roscoe Pound, Jurisprudence, Volume III, West Publishing Co., 1959, pp.383-415.)有学者认为包括条约和其他经双方同意的协议、先例、正义的标准、理性和事物的性质、个别衡平、公共政策、道德信念和社会倾向。(参见〔美]博登海默著:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第413-483页。)有学者认为这一范围涵盖法律文本、判例、学说、注释书、教科书、政府的命令或惯例、公证人的实务、团体协议、交易惯例、法律惯例、普通契约条款、仲裁裁定。(参见〔日〕大木雅夫著:《比较法》,范愉译,法律出版社1999年版,第92页。)还有学者就中国封建时代的情形,认为这一范围包括习惯、君主的诏敕、先例、学说和外国法。(参见梁启超著:《饮冰室文集》第2卷,中华书局1989年版,十六,第45-48页。)学者们所列举的,当然没有穷尽所有资源性渊源,事实上,资源性渊源的范围比这里列举的范围大得多。
观察迄今为止的资源性法的渊源,可以认为,其范围至少包括:习惯、判例、道德规范、正义观念、宗教规则、礼仪、乡规民约、社团规章、契约;先前法、外地法、外国法、国际法、法的解释;国家和有关社会组织的政策、决策、决定、行政命令;司法判决或报告书;法理、法学家著作、理性和事物的性质、哲学观念、科学探讨。在众多的资源中,以物质的即可以触及的真实形态表现出来的资源,是法所据以形成的更主要的原料。
(三)法的渊源的进路性要素
法的渊源三要素中的进路性要素,是法得以形成的途径性要素。资源性因素和动因性要素不可能自动地成为法,要使它们成为法,需要借助某些途径,主要是立法、司法、行政和国际交往诸途径。通过这些途径,有关主体在动因性渊源的促动下,对资源性渊源加以选择、提炼和加工,形成正式的法。所以,途径性要素是资源性和动因性要素同法之间的桥梁。在西方学者的著作中,进路性渊源往往被称之为权威渊源。“'法的渊源'一词是指一定的法的体系中有权宣布一个规则成为法律的那个渊源。这些渊源是规则获得约束力和效力的来源。这些渊源被称为权威渊源(authoritative sources) , 以区别于材料渊源。”(David Derham,Frank Maher,An Introduction to Law,Fifth Edition,The Law BookCo.,1986,p.26.)